¿Que es una acción afirmativa?
La acción afirmativa se refiere a una gama de políticas corporativas y sociales que tienen como objetivo no solo eliminar la discriminación, ya sea en el empleo, educación o la contratación, sino también para corregir los efectos de la discriminación pasada. El motivo subyacente para la acción afirmativa es el principio de igualdad de oportunidades, que sostiene que todas las personas tienen derecho a un acceso igualitario al autodesarrollo, de modo que las personas con las mismas capacidades lleguen a tener las mismas oportunidades. En el mundo empresarial, estas oportunidades giran principalmente en torno a las prácticas laborales, incluido el proceso de contratación, la compensación y los ascensos.
Los programas de acción afirmativa difieren ampliamente en la medida en que intentan revertir la discriminación. Algunos programas pueden simplemente instituir revisiones del proceso de contratación de mujeres, minorías y otros grupos afectados. Otros programas de acción afirmativa podrían preferir explícitamente a miembros de los grupos afectados. En tales programas, los requisitos mínimos de trabajo se utilizan para crear un grupo de solicitantes calificados entre los que se da preferencia a los miembros de los grupos afectados.
La interpretación e implementación de la acción afirmativa ha sido cuestionada desde sus orígenes en la década de 1960. Un tema central de controversia es la definición de prácticas laborales discriminatorias. A medida que evolucionó la interpretación de la acción afirmativa, las prácticas laborales que no eran intencionalmente discriminatorias pero que, sin embargo, tenían un “impacto desigual” en los grupos afectados se consideraron una violación de las normas de derechos civiles. Otra cuestión fundamental era si los miembros de los grupos afectados podían recibir un trato preferencial y, de ser así, los medios por los que podrían ser preferidos. Este tema a veces se conoce como el debate sobre las cuotas.
A pesar del uso generalizado de la acción afirmativa y otras medidas de igualdad de derechos, muchas mujeres y miembros de grupos minoritarios en los Estados Unidos creen que todavía están sujetos a un trato injusto en el trabajo. Esto, concluyen, significa que la acción afirmativa será necesaria en el futuro previsible. De hecho, a mediados y finales de la década de 1990 se produjo una ola de litigios de alto perfil por discriminación racial y sexual contra empresas importantes, incluidas Amtrak, Boeing, Mitsubishi y Texaco.
¿FUNCIONA?
Si bien parte de la controversia en torno a la acción afirmativa se centra en los principios sociales y legales de equidad, muchos defensores a favor y en contra de la acción afirmativa basan sus posiciones en lo que alegan son los resultados prácticos de dichos programas.
Ninguno de los dos bandos discute que las políticas de acción afirmativa han aumentado la representación de las mujeres y las minorías en contextos en los que se ha practicado la acción afirmativa. Sin embargo, una percepción común es que la acción afirmativa favorece a los candidatos poco calificados únicamente porque son miembros de un grupo subrepresentado. Como resultado, sigue la lógica, los candidatos bien calificados se convierten ellos mismos en víctimas de discriminación, la llamada “discriminación inversa”. Para la empresa, según esta teoría, el resultado es que la organización cuenta con trabajadores mal equipados.
Un estudio reciente de la Universidad Estatal de Michigan intentó medir precisamente esto: si el desempeño se vio afectado negativamente en las empresas que ejercían políticas de acción afirmativa. Los investigadores Harry J. Holzer y David Neumark seleccionaron datos de encuestas de empleadores de principios de la década de 1990 y encontraron poco apoyo para la noción de que la acción afirmativa conduce a un desempeño más bajo. Por el contrario, los datos sugirieron que incluso las mujeres o las minorías que fueron contratadas con menos calificaciones formales tendían a desempeñarse en un nivel comparable al de sus pares no minoritarios.
El estudio destacó que, más allá de la simple contratación de minorías, otras políticas corporativas influyeron en el éxito de los programas de acción afirmativa. En particular, estos incluyeron sólidos programas de reclutamiento y capacitación, que ayudaron a garantizar que se seleccionaran candidatos compatibles y que los empleados tuvieran oportunidades de adquirir nuevas habilidades en el trabajo.
AGENCIAS REGULATORIAS
Además de la Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo del Departamento de Trabajo de los Estados Unidos y la Oficina de Cumplimiento de Contratos Federales, una serie de agencias operan para regular la acción afirmativa a nivel estatal y local. Estos incluyen fiscales generales estatales, comisiones de derechos humanos y 40 versiones de la EEOC a nivel estatal. Antes de emitir fallos, la EEOC y la OFCC, junto con sus análogos estatales y locales, deben presentar fallos propuestos al público y a la industria afectada para obtener su respuesta.
La EEOC puede remitir las violaciones de los decretos de consentimiento (acuerdos acordados por una empresa acusada de discriminación laboral) al Departamento de Justicia de los EE. UU. Para un enjuiciamiento penal. Las agencias reguladoras pueden visitar los lugares de trabajo y emitir citaciones, aunque algunos fallos judiciales han sostenido que la agencia debe tener una base razonable para realizar tales investigaciones. Aunque la EEOC y la OFCC pueden iniciar demandas colectivas, los casos de sospecha de discriminación laboral también pueden ser juzgados en audiencias administrativas. Estas audiencias generalmente están abiertas al público y son conducidas por el juez de derecho de la agencia, quien le da al personal de la agencia y al abogado del empleador el mismo tiempo para presentar su caso. La audiencia concluye con la decisión del juez, y los empleadores que no estén satisfechos con la decisión del juez pueden apelar ante el director de la agencia o ante un tribunal de justicia. Las agencias reguladoras también pueden intentar métodos de resolución menos formales, incluidas las reuniones de conciliación.
Bajo el Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964, los demandantes deben presentar cargos ante la EEOC dentro de los 180 días de la presunta violación, o dentro de los 300 días si el demandante se comunicó inicialmente con una agencia de empleo de igualdad de oportunidades estatal o local. El Título VII también requiere que los avisos aprobados por la EEOC se publiquen en un lugar destacado en el lugar del empleo. La EEOC generalmente requiere que los demandantes presenten sus quejas ante las agencias estatales y locales antes de emprender una investigación. La EEOC también alienta a los demandantes a resolver las disputas fuera de los tribunales.
HISTORIA DE ACCIÓN AFIRMATIVA
DESARROLLO EN LA DÉCADA DE 1960.
La acción afirmativa tiene sus raíces en el movimiento de derechos civiles de la posguerra. En marzo de 1961, el presidente John F. Kennedy firmó la Orden Ejecutiva 10925, que estableció la Comisión Presidencial sobre Igualdad de Oportunidades en el Empleo. La Orden declaró que los contratistas que hacen negocios con el gobierno “tomarán acción afirmativa para asegurar que los solicitantes estén empleados y que los empleados sean tratados durante su empleo, sin importar su raza, credo, color u origen nacional”. La Orden no propugna el trato preferencial de los grupos afectados, sino que busca eliminar la discriminación en el sentido tradicional.
El estatus legal de la acción afirmativa fue solidificado por la Ley de Derechos Civiles de 1964. Esta legislación histórica prohibía la discriminación en la votación, la educación pública y los alojamientos, y el empleo en empresas con más de quince empleados. El Título VII de la Ley de Derechos Civiles ofreció una comprensión similar de la acción afirmativa como la Orden Ejecutiva 10925, que indica que la ley no fue diseñada “para otorgar un trato preferencial a ningún grupo debido a su raza, color, religión, sexo u origen nacional”. En un esfuerzo por romper un obstruccionismo de 82 días por parte de los senadores del sur, los patrocinadores de la ley tenían que asegurar que el trato preferencial de los grupos afectados no se convertiría en ley. En un Memorando Interpretativo del Título VII, Los senadores Joseph Clark y Clifford Case enfatizaron esta interpretación no preferencial de la acción afirmativa. Escribieron: “No hay ningún requisito en el Título VII de que un empleador mantenga un equilibrio racial en su fuerza laboral. Por el contrario, cualquier intento deliberado de mantener un equilibrio racial, cualquiera que sea dicho equilibrio, implicaría una violación del Título VII, porque mantener ese equilibrio requeriría que un empleador contratara o se negara a contratar por motivos de raza “.
La Ley de Derechos Civiles no preveía sanciones penales para los empleadores que discriminaran, ni los recursos civiles establecidos por la ley incluían una indemnización por dolor y sufrimiento o daños punitivos. Más bien, la ley buscaba establecer un proceso de conciliación mediante el cual las víctimas serían devueltas a la situación que habrían tenido sin discriminación. Para llevar a cabo el proceso de conciliación, la ley creó una nueva agencia federal como una rama del Departamento de Trabajo de los Estados Unidos, la Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC). La EEOC actúa como un facilitador entre los demandantes y los empleadores privados y también presiona a los empleadores infractores para que proporcionen una compensación, ya sea en forma de pago retroactivo o restitución.
Dos cuestiones importantes fueron cuestionadas a raíz de la Ley de Derechos Civiles de 1964: si la discriminación no intencional o estructural constituía una violación del principio de igualdad de oportunidades y la medida en que se debe otorgar un trato preferencial a los grupos afectados. Estos problemas pasaron a primer plano durante la administración de Johnson. En un discurso de graduación de 1965, el presidente Johnson argumentó que la igualdad de oportunidades requería más que simplemente poner fin a la discriminación. Más bien, defendió una interpretación más activa de la acción afirmativa que aseguraría “la igualdad como resultado”.
La Orden Ejecutiva de Johnson 11246 de 1965 estableció pautas para las empresas que contratan con el gobierno federal y fue aplicada por la recién creada Oficina de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCC) del Departamento de Trabajo de EE. UU. Como consecuencia, se esperaba que todas las empresas que contrataban con el gobierno federal que tenían más de cincuenta empleados y $ 50,000 o más en contratos federales implementaran una acción afirmativa en la contratación que daría como resultado un mayor número de contrataciones de minorías.
En 1966, el Departamento de Trabajo de EE. UU. Comenzó a recopilar registros de empleo con desgloses por raza para evaluar las prácticas de contratación, revocando las políticas anteriores de las administraciones de Eisenhower y Kennedy. En 1968, la Oficina de Cumplimiento de Contratos Federales emitió reglamentos que requerían, por primera vez, que se establecieran objetivos específicos mediante los cuales se pudieran evaluar los efectos de los programas de acción afirmativa. El reglamento establece que “el programa del contratista deberá proporcionar en detalle pasos específicos para garantizar la igualdad de oportunidades de empleo en función de los problemas y necesidades de los grupos minoritarios, incluido, cuando existan deficiencias, el desarrollo de metas y calendarios específicos para el rápido logro de la plena e igualdad de oportunidades de empleo “.
El Departamento de Trabajo de EE. UU. Estableció metas y calendarios utilizando un “análisis de utilización”, que comparó estadísticamente la proporción de mujeres empleadas y minorías en una empresa con la proporción de mujeres y minorías en la fuerza laboral regional, obteniendo una medida de lo que el Departamento denominó “impacto dispar”. En ausencia de discriminación, se asumió que estas proporciones serían aproximadamente iguales y, además, que deberían ser aproximadamente iguales. Dado que estas regulaciones se centraban en los resultados y no en la intención, se reconoció oficialmente la naturaleza estructural de la discriminación. Además, estas regulaciones proporcionaron una base oficial y mensurable para el trato preferencial de los grupos afectados.
EXPANSIÓN EN LOS 70.
El futuro de la acción afirmativa estaba en duda cuando Richard Nixon asumió el cargo en 1969, ya que Nixon se había opuesto a los programas de Johnson’s Great Society. Sin embargo, con el nombramiento de George Shultz, más tarde Secretario de Estado de Ronald Reagan, como jefe del Departamento de Trabajo de Estados Unidos, continuó la implementación de programas de acción afirmativa. La clave entre las medidas de la era Nixon fue la implementación del Plan Filadelfia. El plan fue concebido inicialmente por la administración Johnson como un medio para abordar la industria de la construcción altamente segregada de Filadelfia. Atacado por la industria de la construcción, los sindicatos de la construcción y el controlador general, el plan languideció al final de la administración Johnson. En 1969, Shultz revivió el plan, pidiendo que se contrate porcentajes específicos de minorías. En 1970, el Departamento de Trabajo de los EE. UU. Emitió la Orden No. 4 y en 1971 la Orden Revisada No. 4, nuevos conjuntos de regulaciones de acción afirmativa que aclararon y consolidaron las regulaciones del departamento de 1968.
En el histórico Griggs v. Duke Power Co. En el caso de 1971, la Corte Suprema falló unánimemente en contra del requisito de Duke de obtener diplomas de escuela secundaria o pruebas de coeficiente intelectual para quienes solicitan trabajos no calificados. La decisión sostuvo que “el Título VII prohíbe no solo las prácticas adoptadas con un motivo discriminatorio, sino también las prácticas que, aunque adoptadas sin intención discriminatoria, tienen un efecto discriminatorio sobre las minorías y las mujeres”. El fallo proporcionó una base legal para los casos de “impacto desigual”, afirmando que los empleadores no pueden utilizar requisitos laborales que afecten negativamente a las mujeres y las minorías, a menos que así lo requiera lo que denominó “necesidad empresarial” (por ejemplo, en el caso de problemas graves de salud o seguridad). amenazas a compañeros de trabajo o clientes).
La Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo fue reforzada por la Ley de Igualdad de Oportunidades en el Empleo de 1972, que permite a la Comisión presentar demandas colectivas. Poco después, la EEOC cuestionó las prácticas laborales de AT&T Corp., que se vio obligada a pagar $ 15 millones en salarios atrasados a 13.000 mujeres y 2.000 hombres pertenecientes a minorías.
Bajo la administración Carter, se establecieron las Directrices uniformes sobre los procedimientos de selección de empleados, en virtud de las cuales se estableció la “regla de los cuatro quintos”. Esta regla fue significativa porque proporcionó un punto de referencia explícito para determinar el impacto dispar, que se había dejado vago en las regulaciones anteriores del Departamento de Trabajo de los EE. UU. La regla de las cuatro quintas partes sostenía que las empresas que contrataban con el gobierno federal no deberían poder contratar a ninguna raza, sexo o grupo étnico a una tasa inferior a las cuatro quintas partes de la de cualquier otro grupo.
Otro fallo importante de la Corte Suprema sobre la acción afirmativa se produjo en el caso de 1978, Regentes de la Universidad de California contra Bakke. Según las políticas de admisión de la Universidad de California en Davis, se reservaron 16 de 100 lugares para solicitantes de minorías. Allan Bakke era un solicitante blanco al que se le negó la inscripción en la escuela de medicina de Davis, a pesar de que sus puntajes en las pruebas eran más altos que los de los estudiantes de minorías que fueron admitidos. Al emitir el voto decisivo, el juez Lewis Powell sostuvo que Bakke debería ser admitido en el programa ya que las políticas de Davis constituían una cuota rígida, pero que, no obstante, Davis podría seguir favoreciendo a las minorías en sus prácticas de admisión y que tenía un “interés estatal imperioso”. para lograr un entorno educativo diversificado.
RETROCESO EN LA DÉCADA DE 1980.
La marea a favor de la acción afirmativa comenzó a cambiar en la década de 1980 durante las administraciones de Reagan y Bush. En la campaña de 1980, Reagan declaró: “No debemos permitir que el noble concepto de igualdad de oportunidades se distorsione en pautas o cuotas federales que exigen que la raza, la etnia o el sexo, en lugar de la capacidad y las calificaciones, sea el factor principal en la contratación o educación.” A través de nombramientos judiciales, decisiones de contratación y despido y recortes presupuestarios, la administración Reagan buscó poner fin a la acción afirmativa tal como había evolucionado desde la administración Johnson. Entre 1981 y 1983, el presupuesto de la Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC) se redujo en un 10 por ciento y el personal en un 12 por ciento. La Oficina de Cumplimiento de Contratos Federales se vio más afectada aún,
Dos importantes fallos de la Corte Suprema a fines de la década de 1980 también actuaron para debilitar sustancialmente la acción afirmativa. El caso de 1988 Watson v. Fort Worth Bank and Trust anuló el histórico Griggs v. Duke Power Co. de 1971 , trasladando la carga de la prueba en los casos de discriminación laboral de los empleadores a los demandantes. En el caso de 1989 Wards Cove Packing Company v. Antonio, el Tribunal dictaminó que un demandante no podía simplemente mostrar un impacto dispar para probar la discriminación, sino que debe demostrar que una práctica laboral específica creó la disparidad existente.
TUMULTOS EN LA DÉCADA DE 1990
La década de 1990 se caracterizó por intentos contradictorios de alterar las prácticas de acción afirmativa en los Estados Unidos. Los partidarios de la acción afirmativa buscaron recuperar el terreno legal perdido durante la década de 1980 y afinar los programas de acción afirmativa en respuesta a las acusaciones de los críticos. Mientras tanto, los opositores continuaron pidiendo la reducción o eliminación de tales programas. Al final, ambas partes reclamaron victorias legislativas y legales, y al final de la década el futuro de la acción afirmativa seguía envuelto en controversias e incertidumbres.
En un esfuerzo por combatir el dramático retroceso de la acción afirmativa, el Congreso propuso la Ley de Derechos Civiles de 1990. La ley fue aprobada por grandes mayorías en la Cámara y el Senado, pero fue vetada por el presidente Bush. Un año después, el Congreso aprobó la Ley de Derechos Civiles de 1991, que Bush promulgó a regañadientes. La ley devolvió la carga de la prueba a los empleadores en casos de impactos dispares, requiriendo que los empleadores demuestren que las prácticas laborales que resultaron en impactos dispares estaban “relacionadas con el trabajo” y “consistentes con las necesidades comerciales”. Por lo tanto, la ley anuló los fallos de la Corte Suprema en Watson v. Fort Worth Bank y Trust y Wards Cove Packing Company v. Antonio. En resumen, la visión de la acción afirmativa defendida por la administración Johnson ha ganado hasta el presente. Además, la Ley de Derechos Civiles de 1991 abordó cuestiones de acoso ilegal y discriminación intencional, permitiendo que las minorías y las mujeres víctimas de discriminación intencional reciban hasta $ 300.000 en daños compensatorios, además de los pagos atrasados y la restitución.
La Ley de Estadounidenses con Discapacidades de 1990 extendió la protección contra la discriminación laboral a los estadounidenses discapacitados. Las disposiciones laborales de la ley entraron en vigor en 1992 y cubrían a todas las empresas privadas con más de 25 empleados. Las regulaciones laborales de la ley fueron aplicadas por la Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo y la Oficina de Cumplimiento de Contratos Federales.
Pero la oposición significativa a la acción afirmativa persistió hasta finales de la década de 1990. Algunos de los retrocesos más dramáticos ocurrieron no en el sector empresarial, sino en las instituciones académicas estatales. A mediados y finales de la década de 1990, las universidades de Texas y California comenzaron a reducir o poner fin a la acción afirmativa en las admisiones. La Corte Suprema de los Estados Unidos y algunos miembros del Congreso también han simpatizado con algunos esfuerzos para eliminar o restringir la acción afirmativa. Algunos observadores consideraron que la decisión de la Corte Suprema de 1995 muy dividida fue un hito. En Adarand Constructors, Inc. v. Pena, el Tribunal dictaminó que los programas federales de acción afirmativa deben seguir pautas estrictas basadas en necesidades imperiosas y resultados previstos específicos; Éstos eran los mismos estándares que ya estaban en vigor para los programas gubernamentales estatales y locales. La política federal impugnada era un programa de bonificación de la Administración de Pequeñas Empresas para empresas propiedad de minorías. La mayoría de 5-4 creía que la política extendía ilegalmente privilegios especiales a los grupos porque la Constitución solo preveía la protección de la igualdad de derechos de las personas, en lugar de los grupos.
En respuesta a esta conmoción en el sentimiento público hacia la acción afirmativa, un informe de 1997 en la revista de gestión de recursos humanos HRFocus nombró la acción afirmativa como uno de los ocho problemas legales más importantes que enfrentan los departamentos corporativos de personal.